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中国企业签订外贸合同应当注意点问题

发布时间:2018-05-03 20:50:15点击次数:

本文作者:杨晓佳律师

一、关于要约与承诺
 
要约与承诺均为构成国际货物买卖合同的法律行为,通常情况下,缔约过程为要约人发出要约,承诺人接收要约并同意要约人在要约中提出的交易条件,合同成立。《联合国国际货物买卖合同公约》以及我国《中华人民共和国合同法》都规定了如承诺对要约中的条款进行了实质性的修改,构成新的要约,非有效承诺,合同不能成立。在国际贸易实务中,通常情况下合同双方面签合同的可行性较低,更多的情况是,双方通过电子邮件、传真或者邮寄合同文本的方式签订合同,此时即容易产生前述问题。如我方根据双方协商一致的内容制作合同或协议(包括电子版)签字或其他方式确认后发给对方,此时对方如对合同文本进行了隐蔽性的修改,而我方如未仔细审查,则合同以双方确认的版本为准,我方可能处于不利境地。相反,在外方寄来合同或确认书等材料要求我方确认后退回一份的,我方也必须仔细审核合同或确认书的相关条款,发现异议要即使提出、沟通,决不能马虎或置若罔闻,否则,也可能面临一定风险。
 
综上,在签订国际贸易合同中,我方企业应坚持使用我方合同模板或版本,如使用对方合同文本或其他合同文本,应仔细审查合同条款,确保合同条款为我方企业的真实意思表示。合同应一式两份或一式多份,合同各方各自留存。尤其是在使用电子邮件或传真的方式签署合同时,建议我国企业同时要求对方原样补签一份加盖单位公章或法人签章的合同原件邮寄到本企业,一旦发生争议,则可以依据合同主张相关权益。
 
二、仔细审查合同相对方的履约能力和信用
 
合同权益能否得到保障,很大程度上依赖于合同相对方的履约能力和信用。履约能力指的是合同相对方在客观上是否有履行合同项下的义务的能力,而信用更多是指合同向对方履行合同的意愿程度。在国际贸易中,我方的权益能否获得保障,主要依赖于合同相对方的履约能力和信用。因此,签订国际贸易合同时,务必做好事先的资信调查,该调查应不仅限于新客户,也应包括老客户。事实证明,相当多的欺诈发生在老客户之间,且调查应包括开证行、议付行、船公司、货代等国际贸易链条上的其他当事人。具体的调查手段可以包括委托国内外知名银行、专业的中介机构(调查或咨询公司)、我国驻外使领馆以及其他贸易伙伴、我国企业驻外分支机构或办事处等。尤其应当注意的是,如果合同相对方系离岸公司(多注册于英属维尔京群岛、开曼、百慕达等地),应特别注意。因离岸公司在法律上是独立的法人,没有资产和实际承担责任的能力,一旦发生纠纷,其承担责任的能力有限。因此,我国外贸企业在签订合同时,发现对方为离岸公司的,务必其进行详尽的、全方位的调查,尤其应当注意调查其背景资料、经营状况以及以往的履约能力、商业信誉等,确保其可以按照合同履行义务。必要时可以要求设立该离岸公司的公司或者其法定代表人或股东等承担连带保证责任或投保出口信用保险等,以维护企业合法权益。
 
三、涉及限制或禁止进出口的货物、技术时应当注意的问题
 
《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》、《货物进口许可证管理办法》等相关法律法规以及我国商务部、海关总署先后发布的多批《禁止进口货物目录》、《禁止出口货物目录》、《出口许可证管理货物目录》等部门规章对于部分特殊货物、技术的进出口做了详细的规定,对部分货物和技术实行禁止或限制进出口。其中对于限制进出口的货物或技术,实行配额或许可证管理。同时,国家对部分货物的进出口实行国营贸易管理,对部分货物实行指定口岸报关出口。因此,我国的外贸企业需要了解贸易所涉及的货物或技术是否属于上述法律、法规规定的限制或禁止进出口类别,以及是否存在国营贸易管理或指定口岸报关出口的情形。这要求我们的外贸从业人员要经常关注海关总署、商务部等相关部门的网站等,熟悉相关法律法规以及相关的政策,在以免签订合同后无法按约履行而承担违约责任或行政处罚,甚至可能触犯《中华人民共和国刑法》关于走私的相关规定,构成相关的走私犯罪,得不偿失。
 
四、外贸代理的相关问题
 
在部分进出口贸易中,实际的国内卖方或买方可能因为种种原因(如代理人有比较大的银行授信额度,便于开证或对外付款,或者代理人系国外公司较为认可的企业,便于签订合同等)不直接与外商签订贸易合同,而是委托代理人与外商签订合同。作为代理人,在代理他人对外签订合同时,应当首先考察委托人的经营状况、履约能力以及商业信誉等情况,在熟悉、了解业务、充分考察风险的基础上,与委托人签订相应的代理合同。代理进口时,代理人在与委托人签订《代理进口合同》的同时,应一并与其签订《质押合同》或者《信托收据》等类似合同,以进口货物或者货物销售的借款作为还款来源。尤其是在代理人代为垫付货款的情况下,代理人应坚持委托人先付款后提货,或者分批付款、分批放货,以降低代理人自身的风险。同时,如果代理进口的货物系铁矿石或原油等价格波动较大的大宗商品,代理人企业还应当充分考虑价格变化可能对自身存在的风险,根据实际情况要求委托人提供一定比例的保证金,以避免由于价格大幅下滑,委托人弃货,代理人遭受损失的情况出现。作为本人,则应仔细考察代理人的信誉等,对代理人的代理权限、佣金等作出明确、详细的约定,防止代理人无权代理,甚至与外商勾结损害本人。
 
五、在合同文本涉及外文的情况下应当注意的问题
 
英语为目前世界通用的语言,因此多数情况下,外商倾向于签订英文(或其他外文)合同,或者中英文版本的合同。这就要求我国的进出口企业在签订或者审查合同时应当对同时审查中文版本与英文(或其他外文)合同版本,并注意中英文翻译是否完全一致且不会发生歧义。另外,稳妥起见,建议外贸企业在签订贸易合同时明确合同条款以中文版本为准,外文版本仅供参考。如果外商坚持以外文版本为主,则我国企业必须对认真核对外文版本,并且适时与外方进行沟通,以落实相关条款的确切内涵,以免因对合同文本理解不同而产生争议。
 
六、合同重要条款要明确、具体
 
合同条款的设置要尽量准确,通常情况下,合同中关于货物名称、数量、重量、单价、产地、品质等条款均为合同的主要条款。因此,我国企业在同国外客户签订国际贸易合同时,务必注意合同的主要条款做到明确、具体、不会发生歧义(大豆或铜精矿等采用点价方式确定货物价格的,也应当明确具体的点价月份和升贴水幅度)。比如,在进口橡胶的贸易中,如果货物名称为泰国标准胶(STR20),产地仅约定为泰国,则产地不够明确(应当明确到具体工厂);比如在数量条款中,我国企业作为出口方时,应当根据具体业务需要考虑是否在合同中加入溢短装条款,对于钢材、原油等大宗散货商品,则必须要规定相应的溢短装条款,如果未规定,则在采用信用证方式付款时,出口方很可能无法完成相符交单,因此很可能被银行拒付,进而遭受损失。同时,建议我国企业在出口时,应争取溢短装幅度由我方确定,以尽量规避价格变化可能对我方产生的不利影响(商品价格上涨时,可以按照溢短装条款最低数量装货,而商品价格下降时,则可以按照溢短装条款最高数量装货)。在品质条款中,要避免既凭规格,又凭样品的交易,否则极易导致卖方违约,且对于样品的管理要严格,一旦发生争议,留样或封样等可以作为重要证据。
 
七、合同条款应具有可履行性,谨防违约
 
在签订贸易合同时,要注意合同条款之间的配套使用。比如卖方为我国青岛某企业,买方为伊斯兰堡企业,则货物的运输路线应该是青岛港至卡拉奇港(港至港海上运输)以及卡拉奇港至伊斯兰堡(港口至内陆的陆地运输),整个运输属于海陆联运。因此,本合同装运条款应当明确允许使用联运提单,而不应当约定为提供港至港海运提单,否则我方作为出口方可能要违约。
 
在使用贸易术语时,应当注意贸易术语与运费以及保险费的对应,比如价格条款使用CIF时,运费条款应当为freightprepaid,而价格条款为FOB是,运费条款则应当为freightcollect。同时,而CIF价格条款变更为CFR或FOB时,合同中不应当要求卖方购买保险,同时信用证卖方提交的单据中也应当删除保单。
 
保险起见,我国企业在进口时,应尽量选择F组贸易术语,在出口时,应尽量选择C组贸易术语。无论进口还是出口,均由我方自行租船订舱,购买保险,这样可以由我方企业掌握货物,并与船公司沟通,最大程度上降低商业风险。另外,应当注意的是,在目前全球经济环境下,买方市场处于主导地位,许多国外买方倾向于要求我国卖方向其指定的货运代理交付货物,这种情况下,即存在船公司或者货运代理拒绝出具提单或者出具不合格提单甚至无单放货,使我国企业遭受钱货两空的风险。而且,在FOB贸易术语下,风险应当自货物越过船舷时转移,但我国企业将货物交付外国买方指定的货运代理后,在货物越过船舷以前,包括了货物自仓库至码头、码头转船的全部过程,风险仍然在于我国卖方。因此,我国企业在出口时,应据理力争,坚持使用我国企业熟悉的货运代理企业办理相关出口手续,同时尽量使用C组贸易术语,控制货物,降低风险。
 
八、检验检疫条款
 
我国对于部分进出口商品实施强制检验或检疫,国家质检总局根据《中华人民共和国进出口商品检验法》授权而颁布的《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》(又称《法检目录》)规定了强制检验检疫的进出口商品目录。同时,结合海关总署2016年《商品名称及编码协调制度》(以下简称HS编码)调整情况,国家质检总局对《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》(以下简称《目录》)进行了调整,目前尚有150余种属于法定检验范围的商品,例如海关通关系统《商品综合分类表》第八十七章规定的各类牵引车、拖拉机、客运机动车辆以及货运机动车辆极其零部件,全部属于法定的商检商品,而大多数的橡胶及其制品不属于法定检验范围,只有天然乳胶以及汽车用橡胶内胎等少数橡胶或橡胶制品属于法定的商检范围。
 
因此,我国企业在从事相关领域的进出口业务时,应当首先落实业务所涉及的商品是否属于法定的商检范围。如系法定商检范围,在出口时,所报关出口的商品不仅应当符合合同的要求,而且应当符合我国对于该类商品的检验或检疫要求,以免发生货物无法通过商检进而导致无法通关从而承担违约责任的风险。在进口时,可以与对方在合同在检验检疫条款中约定以我国口岸的商检机构出具的检验或检疫证明为准。而如果合同涉及的商品不属于法定商检范围,则应当约定明确的第三方机构如SGS(瑞士通用公证行)或者我国国内相关领域的第三方机构出具的检测报告为准。一旦发生争议,则可以持约定的机构机构出具的检测报告向对方主张相应责任,维护我方利益。
 
九、知识产权保护
 
自2000年起,我国与发达国家之间的涉及知识产权的国际贸易摩擦和纠纷日益增多,在美国国际贸易委员会有关外国产品是否存在知识产权侵权行为的调查中,中国连续多年成为第一涉案大国。在知识产权领域,中国大量企业因侵犯知识产权被诉。而我国企业对于知识产权保护观念的普遍较为淡薄,很多企业没有树立品牌意识,不注重商标保护。截至目前,在海关总署备案的中国企业知识产权货物超过1.8万项,但我国企业仍存在大量知识产权未及时在我国海关系统或国外相关机构注册或申报,导致大量知名商标在海外被抢注,使我国企业陷入自己创造的成果反而要向他们支付专利费的尴尬境地。于此同时,我国相当多的企业在从事进出口业务时也由于忽视了对知识产权的检索,导致被诉或被制裁而遭受损害。2017年截至6月30日,全国海关在进出口环节累计查获侵权商品6721批,涉及货物数量2472万元,涉及1426家权利人。2017年9月1日起,全国海关系统开展了为期3个月的出口知识产权优势企业知识产权保护专项行动,代号“龙腾行动”,对侵犯“龙腾”行动重点企业知识产权加大惩处力度,对涉嫌知识产权刑事犯罪的,依法通报公安机关,严厉追求刑事责任。
 
因此,对于我国企业自身来说,如果系知识产权权利人,一定要提高知识产权保护意识,对自己拥有的知识产权及时进行备案保护,这样海关就可以在通关环节,依职权查扣疑似侵权货物。对于货主来说,应主动在海关总署知识产权备案系统查询所出口的货物涉及属于他人备案的知识产权,如果出口的货物已经被他人备案,则必须及时与知识产权权利人进行沟通,将自己企业加入系统或取得权利人的合法授权,否则可能面临违约甚至违法、犯罪的风险。对于货代和报关行等机构,亦应当及时对相关货物的知识产权情况进行查询,与货主保持沟通,以免自身遭遇风险。另外,我国企业在从事国际参展、进出业务或者来料加工等业务时,凡涉及知识产权的,均应当要求国外卖方或委托方出具相应的证明,且应当在合同中明确因对方货物或技术侵犯第三人知识产权而导致的一切纠纷和损失均应当由对方承担,以维护我方企业的合法权益。
 
十、争议解决条款
 
笔者在审查国际贸易合同过程中,发现相当多的我国企业提供的进出口合同的争议解决条款仍然相当多使用法院诉讼解决,鉴于我国尚没有加入1971年在海牙签订的《民商事案件外国判决承认与执行公约》,因此,中国还不存在与多国间的承认和执行外国法院判决的国际公约,尤其是与最重要的两个贸易伙伴日本和美国尚没有共同加入有关相互承认和执行对方法院判决的国际公约或缔结双边条约。、因此,我国法院的生效判决在国外执行或者国外法院的生效判决在我国执行目前均存在大量障碍,我国目前承认和执行外国判决的案例也屈指可数。而我国1987年4月22日加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)已有一百三十多个国家和地区加入,这为承认和执行外国仲裁裁决提供了保证和便利。因此,外贸企业在签订贸易合同时,建议使用仲裁管辖,我国位于北京的中国国际经济贸易仲裁委员会(英文简称CIETAC,中文简称“贸仲委”)是世界上最重要的常设商事仲裁机构之一,?贸仲委总部设在北京,在深圳、上海、天津、重庆、杭州、武汉和福州分别设有华南分会、上海分会、天津国际经济金融仲裁中心(天津分会)、西南分会、浙江分会、湖北分会和福建分会。贸仲委在香港特别行政区设立贸仲委香港仲裁中心。贸仲委既可受理涉外案件,也可受理国内案件,同时,其受理案件的范围也不受当事人行业和国籍的限制,因此我国外贸企业可以在外贸合同中与外商约定仲裁机构为贸仲。
 
另外,值得注意的是,根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》,当事人约定由仲裁委员会进行仲裁的,由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件;约定由分会/仲裁中心仲裁的,由所约定的分会/仲裁中心仲裁院接受仲裁申请并审理案件。因此,建议企业在签订合同时尽量明确仲裁机构为贸仲委或某分会/仲裁中心,以免发生争议。同时,建议对仲裁规则、费用以及仲裁裁决的终局性对双方的约束力等具体问题作出明确、具体的约定。